De nombreux historiens ont attaqué le projet originaliste. Bien qu’imparfaits, ces travaux scientifiques présentent des arguments sérieux et fournissent parfois des informations supplémentaires utiles aux originalistes. Mais Jill Lepore – l’une des historiennes les plus lues du pays et professeur titulaire à Harvard – a récemment proposé un autre kind d’article dans The Atlantic, « Remark l’originalisme a tué la Structure ».
Dans des articles récents pour Legislation & Liberty, le juriste Robert Natelson et l’historien Paul Moreno ont défendu l’originalisme contre le « désespoir constitutionnel » de Lepore. On peut affirmer sans se tromper que, contrairement au travail plus rigoureux de ses collègues, sa jérémiade ne répond pas aux normes de l’érudition, automotive elle déforme les citations hors de leur contexte, déforme les faits et confond les ideas. Et sa thèse centrale – selon laquelle l’originalisme contrecarre le changement constitutionnel et tue le processus d’amendement – fait précisément reculer les choses.
Bien compris, l’originalisme préserve la Structure et son processus d’amendement à l’Article V, le mécanisme légal de changement qu’exige une république constitutionnelle. En faisant la distinction entre les processus judiciaires et politiques, l’originalisme fournit un cadre important pour protéger la légitimité démocratique, la souveraineté populaire et le mécanisme formel d’amendement au cœur de la fondation américaine.
Histoire problématique
Le traitement que Lepore fait des idées d’Antonin Scalia est particulièrement minable. Pour étayer une affirmation centrale – selon laquelle « l’idée d’amender la Structure » est « morte » – elle cite le regretté Justice : « L’objectif même de la Structure est d’empêcher une société future de [doing] ce qu’il veut faire. Mais ce commentaire est hors contexte : il s’agit d’un discours sur l’interprétation constitutionnelle et non sur l’amendement. Scalia ne s’est jamais opposé à l’idée d’amender la Structure ; bien au contraire. Par exemple, il a déclaré dans un discours en 2007 : « Si vous voulez plus de droits, créez-les par la loi ; si vous voulez plus de droits constitutionnels, créez-les en modifiant la Structure. Ce à quoi il a résisté, c’est de modifier la Structure par des moyens qu’il considérait comme extraconstitutionnels, c’est-à-dire en interprétant la Structure pour refléter les valeurs actuelles plutôt que le sens qui avait été adopté.
Lepore prétend également à tort qu’interpréter la Structure selon son sens originel est une invention récente de la droite politique. Elle affirme que « le mot originalisme n’est entré dans la langue anglaise qu’en 1980, et qu’il n’avait pratiquement aucune valeur avant 1987, lorsque Reagan a nommé Bork à un siège à la Cour suprême des États-Unis ». Il est extraordinaire pour un historien de supposer que l’utilization contemporain détermine si le idea d’originalisme est antérieur aux années 1980.
Même un examen rapide de l’histoire révèle que les racines de l’originalisme remontent au début de la République. De nombreuses déclarations des Fondateurs prônent une interprétation de la Structure selon son sens originel. Pour n’en prendre qu’un : James Madison, le père de la Structure, a écrit : “Je suis entièrement d’accord sur l’opportunité de recourir au sens dans lequel la Structure a été acceptée et ratifiée par la Nation. Dans ce seul sens, c’est la Structure légitime.” Le professeur Howard Gillman, peu conservateur, a écrit un article bien connu dans lequel il établissait que, jusqu’à l’ère progressiste, presque tous les interprètes officiels de la Structure étaient, d’une manière ou d’une autre, des originalistes. Woodrow Wilson était innovateur précisément parce qu’il comparait la Structure à un organisme vivant qui évoluait. Étonnamment, Lepore semble ignorer des faits aussi bien documentés.
Pour un professeur, Lepore ne cherche étrangement pas à savoir si l’originalisme a des origines intellectuelles plutôt que partisanes. Au cours des années 1950 et 1960, de nombreux théoriciens constitutionnels ont eu du mal à imposer des limites au pouvoir judiciaire. L’activisme de la Cour Warren avait créé une crise pour la théorie constitutionnelle. Même si les résultats étaient bénéfiques, en quoi s’agissait-il de jugements juridiques et non simplement politiques maquillés sous le couvert d’avis juridiques ? À cette époque, dans le monde universitaire, l’école du processus juridique fournissait le cadre de la prise de décision juridique, et la neutralité était son idea clé. Pour l’école du processus juridique, ce qui distinguait le processus judiciaire du processus politique était l’obligation du pouvoir judiciaire de suivre des règles de droit neutres, rendant des décisions cohérentes d’une affaire à l’autre.
Lepore reconnaît le rôle de Robert Bork dans l’initiation du tournant originaliste moderne, mais ne parvient pas à décrire en quoi sa théorie était une conséquence logique du cadre jurisprudentiel de l’époque. L’idée de Bork était que les règles neutres du processus judiciaire, en elles-mêmes, ne suffisent pas à restreindre le pouvoir discrétionnaire des juges, automotive les juges auraient toujours le pouvoir discrétionnaire de décider quelles règles suivre. Les règles elles-mêmes devaient être dérivées de manière neutre. Le sens originel de la Structure fournissait cette méthode. Lepore a raison de dire que, au cours des décennies qui ont suivi les premiers écrits de Bork, l’originalisme a développé de nombreuses « belles » distinctions ; cependant, une réticulation et un débat aussi minutieux montrent également qu’il s’agit d’un projet jurisprudentiel et non partisan.
L’échec du processus d’amendement constitutionnel
Le défaut le plus grave de son article réside toutefois dans sa thèse centrale : selon laquelle l’originalisme entrave le processus de changement constitutionnel et exacerbe la polarisation politique en rendant la composition de la Cour plus saillante. Les deux sont à l’opposé de la vérité. Comme nous l’avons montré en détail ailleurs, c’est l’originalisme qui protège le processus de changement constitutionnel décrit à l’article V. En revanche, permettre aux juges de mettre à jour la Structure mine ce processus.
Premièrement, les amendements constitutionnels doivent recueillir un consensus dans le pays afin qu’ils n’imposent pas une imaginative and prescient partisane à laquelle s’opposeraient fortement les opposants. Ce consensus prend souvent beaucoup de temps à se développer. Mais supposons que la Cour suprême puisse recourir au non-originalisme pour trancher des affaires. Dans ce cas, ils agiront plutôt pour mettre à jour la Structure, coupant ainsi le vent au mouvement en faveur de l’adoption d’un amendement constitutionnel.
Lepore ne parvient pas à reconnaître que l’originalisme, appliqué équitablement, n’est pas une forme d’élaboration de politiques comparable au non-originalisme. C’est le contraire.
Deuxièmement, si les juges mettent à jour la Structure, l’énergie politique sera naturellement dirigée vers le processus moins laborieux de affirmation des juges qui mettront à jour la Structure en path de leurs partisans. Enfin, les citoyens seront moins intéressés à adopter des amendements constitutionnels pour incorporer leurs propres inclinations dans notre loi fondamentale, automotive ils craindront à juste titre que les juges traitent le nouvel amendement comme un chèque en blanc pour exprimer leurs propres opinions. Considérez cette analogie : si les juges n’appliquaient pas les contrats conformément à leurs termes, beaucoup moins de personnes prendraient la peine de rédiger des contrats.
La nécessité de faire preuve d’originalité pour soutenir le processus d’amendement est illustrée par le succès et l’échec des amendements les plus récemment proposés par le Congrès. Par exemple, dans l’affaire Oregon c. Mitchell, la Cour suprême a correctement interprété le sens originel de la Structure, à savoir empêcher le Congrès d’abaisser l’âge de vote à 18 ans pour les élections nationales et locales. Parce que cette place ne correspondait pas à un consensus du peuple américain, le Congrès a proposé, et les États ont ratifié un amendement un an et demi après la décision.
En revanche, l’Amendement pour l’égalité des droits (ERA) a probablement échoué en raison de l’approche non originaliste de la Cour. La Cour avait déjà mis à jour la clause d’égalité de safety de manière non originaliste, accordant des droits substantiels aux femmes et rendant l’ERA moins nécessaire. Et sa réputation d’activisme judiciaire le rendait moins digne de confiance. Sans shock, l’un des arguments de Phyllis Schlafly contre l’ERA était qu’on ne pouvait pas faire confiance à la Cour suprême pour interpréter fidèlement l’amendement et qu’elle l’utiliserait plutôt pour imposer des toilettes homosexuelles et d’autres notions extravagantes. En bref, parce que la Cour avait déjà accordé de nombreux droits aux femmes par le biais de décisions judiciaires – et parce que des militants comme Schlafly se méfiaient de la façon dont les juges pourraient interpréter un nouvel amendement – l’élan en faveur de l’ERA s’est dissipé.
Lepore fournit involontairement des preuves contre sa propre thèse. Elle écrit que « dans les années 1930, le président Franklin D. Roosevelt a largement abandonné l’amendement constitutionnel en faveur de l’exercice de pressions sur la Cour suprême ». La Cour à laquelle il s’opposait avait généralement interprété la Structure selon son sens originel, mais dans de nombreux cas contre le consensus populaire. Roosevelt aurait pu utiliser l’interprétation originaliste impopulaire pour faciliter les amendements constitutionnels.
En choisissant d’éviter le processus d’amendement et de nommer des juges non originalistes, Roosevelt a rendu moins possible l’amendement de la Structure. Par exemple, il semble possible que pendant le New Deal, la nation aurait soutenu une enlargement du pouvoir industrial, mais la stratégie consistant à nommer des juges qui n’appliqueraient pas la Structure telle qu’elle était initialement rédigée nous a privé de la nécessité d’un tel amendement, ainsi que du consensus social salutaire qui l’aurait accompagné. Ainsi, si Roosevelt avait proposé des amendements (par exemple pour étendre le pouvoir fédéral), ces changements auraient recueilli un giant soutien démocratique et une légitimité. En s’appuyant plutôt sur des juges nommés pour réinterpréter la Structure, il a sapé le processus même d’amendement qui aurait pu solidifier un consensus sturdy.
La compréhension erronée de l’originalisme par Lepore
Lepore ne parvient pas non plus à reconnaître que l’originalisme, appliqué équitablement, n’est pas une forme d’élaboration de politiques comparable au non-originalisme. Encore une fois, c’est le contraire : un effort pour suivre le sens de la Structure, quelles que soient les conséquences politiques. En d’autres termes, l’originalisme oblige les juges à appliquer une signification historique, tandis que les approches non originalistes permettent aux juges de prendre en compte les préférences de la société contemporaine ou leurs propres visions de la moralité constitutionnelle.
En conséquence, annuler une décision non originaliste ne représente aucun jugement politique, mais simplement l’opinion selon laquelle la décision précédente n’a pas reflété ce sens. Par exemple, Dobbs (la décision qui a annulé Roe) n’a pas du tout abordé les mérites de l’avortement ; au lieu de cela, il a suivi la ligne constitutionnelle entre l’autorité du pouvoir judiciaire fédéral et celle des législatures des États, rendant le pouvoir de réglementer l’avortement au peuple et à ses représentants élus.
Lepore a également tort de prétendre que l’originalisme rend le processus de affirmation polarisant. Le non-originalisme est beaucoup plus polarisant automotive, si le sens originel de la Structure ne restreint pas les juges, ils sont plus susceptibles de s’appuyer sur leurs propres valeurs pour trancher des questions. Les Américains ont des factors de vue différents sur les valeurs qui devraient être prioritaires dans l’élaboration des politiques. Certes, les juges peuvent être en désaccord sur le sens du terme, mais il s’agit là d’une query empirique qui doit être tranchée en fonction de la pressure des preuves historiques pertinentes. Et même si les éléments de preuve concernant le sens originel d’une disposition constitutionnelle ne sont pas toujours clairs, ils le sont souvent. Et même si la Cour fait parfois preuve d’un mauvais originalisme, ce raisonnement peut être critiqué en faisant appel à des faits empiriques.
De plus, imposer un changement constitutionnel par le biais du processus d’amendement tempère la polarisation sociale. Pour persuader la grande majorité des citoyens nécessaire à l’adoption d’un amendement constitutionnel, aucun mouvement ou parti social ne peut atteindre ses revendications maximales. Au lieu de cela, les partisans doivent construire une giant coalition, persuadant les concitoyens avec lesquels ils ne sont pas d’accord sur toutes les autres questions. Ce processus a l’avantage d’obliger les citoyens à se considérer les uns les autres comme des partenaires dans l’entreprise commune d’élaboration d’une structure, et non comme des ennemis politiques.
Ironiquement, l’essai de Lepore lui-même souligne les vertus de l’originalisme. Elle est une éminente historienne américaine, mais elle n’est pas une spécialiste de l’histoire du droit américain. Elle n’a tout simplement pas entrepris l’enquête approfondie que le sujet exige. De nombreuses affirmations de Lepore sont contredites par la littérature pertinente et les paperwork historiques.
Détachée de la self-discipline de la preuve, l’idéologie alimente le récit de Lepore, et parce qu’elle écrit de gauche, la jurisprudence favorisée par les conservateurs devient la menace constitutionnelle. Nous devrions être reconnaissants que nos meilleurs juristes adhèrent à une méthode qui donne la priorité à la connaissance empirique du passé, rendant ainsi de telles ébats idéologiques beaucoup moins probables.
