Je remercie Chad Squitieri, John Grove et Peter Wallison pour leurs excellentes réponses à mon essai « Non-délégation sans chaos ». Leurs articles aiguisent les problèmes et aident à clarifier les enjeux. Mais aussi engageants qu’ils soient, ils ne remettent pas en trigger la thèse centrale de mon essai : la délégation non guidée du pouvoir à l’exécutif porte atteinte à la séparation des pouvoirs, même si l’invalidation rétrospective de ces délégations risque de provoquer le chaos. Aucune des réponses ne remet en query non plus ma nouvelle méthode pour résoudre ce problème : l’annulation potential. Un renversement potentiel peut restaurer la séparation de la construction du pouvoir sans bouleversement politique.
Commençons par l’argument de Squitieri selon lequel la doctrine de la délégation dépend du pouvoir constitutionnel délégué et n’est donc pas prise en compte par la perspective plus unitaire de réglementation nationale que je suggère. Je ne suis pas sûr d’être d’accord avec sa démarche analytique clé, qui repose sur une distinction entre les pouvoirs législatifs pluriels énumérés à l’article I et le idea plus général de pouvoir législatif. Certes, l’expression « Tous les pouvoirs législatifs accordés par la présente » est un prélude à l’énumération de pouvoirs distincts – mais elle les désigne également tous comme des espèces de pouvoir législatif. Cela ne signifie donc pas qu’il n’existe pas de « pouvoir législatif » unitaire aux fins de la séparation des pouvoirs. Le dénombrement peut coexister avec un seul principe structurel de non-délégation pour la réglementation nationale.
Quoi qu’il en soit, diviser la doctrine de la délégation en plusieurs sous-doctrines ne réduirait pas significativement les enjeux d’un rejet de la doctrine actuelle de non-délégation. Presque toutes les délégations de pouvoir réglementaire fédéral proviennent de la clause commerciale. La Cour suprême a interprété cette clause comme donnant au Congrès une autorité proche de l’Assemblée plénière en matière économique. Ainsi, si cette doctrine doit changer substantiellement dans le cadre de l’analyse du sens originel, nous sommes toujours confrontés aux mêmes problèmes de chaos. L’annulation potential, et non la division de la doctrine de la délégation en fragments, reste nécessaire à la answer.
La grande vertu de la réponse de Grove est qu’il reconnaît que l’enlargement de la clause commerciale au-delà de son sens unique est également à l’origine du problème de la délégation extreme.
Il a également raison de dire que cette enlargement menace à la fois la séparation horizontale et verticale des pouvoirs. Le problème auquel la Cour est confrontée en annulant les décisions qui ont conduit à un pouvoir excessif de la législature fédérale est à peu près le même que celui auquel elle est confrontée en annulant la doctrine de la délégation qui conduit à un pouvoir excessif de l’exécutif. Tant de lois ont été adoptées sous ce régime que leur annulation rétrospective engendrerait le chaos. Le Congrès n’aurait pas la capacité de réécrire toutes les lois pour les rendre constitutionnelles, et les États n’auraient pas non plus la capacité de combler cette lacune immédiatement.
Ainsi, la answer pour remédier à l’interprétation trop massive de la clause commerciale par la Cour dépend également d’une annulation potential. Cette approche permet aux anciennes lois fédérales adoptées en vertu de la clause commerciale de rester en vigueur. Mais à l’avenir, le Congrès sera discipliné par une lecture correcte, permettant aux législatures fédérales et étatiques de s’adapter à leurs rôles respectifs en vertu de la Structure. La restauration du fédéralisme souhaitée par Grove se déroulerait ainsi progressivement, reflétant la sagesse burkeenne quant à la nécessité d’un changement progressif.
Sur le fond de la norme que je suggest, je crois, contrairement à Wallison, qu’elle fera une différence. Wallison reconnaît que la règle est en vigueur depuis près d’un siècle et s’est révélée remarquablement inefficace. Cela s’explique en partie par le fait que la formulation même du check invite à la passivité. Des expressions telles que « protéger l’intérêt public » sont « intelligibles », même si elles accordent un pouvoir discrétionnaire presque illimité. Mais je pense qu’il est beaucoup moins believable qu’un tribunal puisse dire, avec un visage impassible, qu’en utilisant cette expression, le Congrès fait les choix politiques clés, permettant aux agences de se contenter de fournir des détails methods et de trouver des faits.
Même si le Congrès n’a pas aujourd’hui la capacité d’élaborer une législation administrative plus détaillée, il peut entreprendre des réformes institutionnelles pour être en meilleure place pour le faire.
Quelles que soient ses autres vertus, la suggestion de Squitieri de construire la doctrine de non-délégation sur la clause nécessaire et appropriée ne constituera probablement pas un remplacement adéquat ou administrable. Premièrement, la doctrine moderne considère cette exigence comme très indulgente. Deuxièmement, le volet « approprié » nécessiterait toujours une explication autonome de ce qui constitue une législation illégale, et la Cour a été réticente à transformer la clause en une contrainte d’utilization général, probablement pour des raisons de justiciabilité. Troisièmement, il manque également de soutien dans le précédent précédent de la Cour suprême, qui interdisait la délégation de politiques tout en autorisant l’administration exécutive, comme l’interprétation et l’enquête. Cette approche énonce la ligne que les tribunaux doivent respecter plutôt que de demander à la clause nécessaire et appropriée d’en fournir une.
Je ne suis pas non plus d’accord avec Squitieri selon lequel le check proposé par le professeur Michael Rappaport et moi-même n’est pas administrable. Selon nous, dans le domaine de la réglementation nationale, le Congrès ne peut pas déléguer l’élaboration des politiques mais peut permettre à l’exécutif d’interpréter et d’appliquer la loi aux faits. La distinction entre l’élaboration des politiques et la mise en œuvre par l’exécutif trouve son origine dans l’insistance de Madison, comme en témoignent ses propres écrits, sur le fait que les lois fédérales doivent fournir « des détails, des définitions et des règles ».
Premièrement, les tribunaux devraient appliquer la Structure, et ils le font, même lorsque cette utility nécessite de bons jugements. La Cour suprême applique depuis longtemps la norme raisonnable du Quatrième amendement, même si les limites à tracer sont une query de jugement. De même, bien que le premier amendement ait une signification fondamentale, les juristes débattent régulièrement de questions telles que celle de savoir si une restriction constitue une réglementation raisonnable en matière de délai, de lieu et de manière. La clause commerciale dormante a souvent nécessité un équilibre délicat.
L’argument selon lequel toute limite floue empêche l’utility de la doctrine de la délégation constitutionnellement requise est incompatible avec une grande partie de la jurisprudence constitutionnelle. Cela reflète généralement l’idée selon laquelle une telle contrainte de séparation des pouvoirs devrait être laissée au processus politique et non au processus judiciaire. Je ne suis pas du tout d’accord avec l’idée selon laquelle les tendencies structurelles sont des restrictions constitutionnelles de second ordre. Elles ne protègent pas moins nos libertés que les tendencies relations aux droits et devraient donc être appliquées même lorsqu’elles posent des difficultés similaires.
Deuxièmement, les difficultés d’un check classique de non-délégation sont très exagérées. L’attribution du pouvoir législatif par la Structure peut être appliquée en adhérant à la distinction formelle entre l’élaboration d’une loi et son exécution. Un juge formaliste abordant une affaire de délégation commencerait par définir le pouvoir législatif en termes concrets comme l’autorité d’établir des règles généralement applicables régissant la conduite privée. Une loi accorde au pouvoir exécutif un pouvoir discrétionnaire illimité pour décider à quelles règles ou normes le public doit obéir (au-delà de la easy utility des tendencies d’une loi aux faits), puis la loi transfère effectivement le pouvoir législatif principal du Congrès et devrait être annulée. Mais si le statut permet uniquement à l’exécutif de mettre en œuvre la politique déterminée du Congrès en fournissant des détails factuels ou des mesures methods, il ne confère à l’exécutif qu’un pouvoir administratif et non législatif. C’est l’approche que suggère le juge Neal Gorsuch dans sa dissidence dans l’affaire Gundy, faisant écho à la formulation classique du juge en chef Marshall selon laquelle le Congrès ne peut pas déléguer « des pouvoirs qui sont strictement et exclusivement législatifs », mais seulement le pouvoir de fournir des détails ou de trouver des faits.
Enfin, une éventuelle annulation créera une dynamique de séparation des pouvoirs qui pourrait épargner à la Cour une grande partie du travail lourd. Le Congrès sera incité à légiférer de manière plus complète, de peur que ne pas le faire ne rende sa législation inefficace. En outre, il peut créer ses propres agences d’consultants dans des domaines spécifiques pour le conseiller, acquérant ainsi les connaissances nécessaires à une rédaction plus précise. Ainsi, je pense que même si le Congrès n’a pas aujourd’hui la capacité d’élaborer une législation administrative plus détaillée, il peut entreprendre des réformes institutionnelles pour être dans une meilleure place pour le faire. En bref, une éventuelle annulation devrait faciliter le travail du pouvoir judiciaire en donnant un avertissement équitable au Congrès.
La Cour Roberts a réalisé de réels progrès dans l’alignement de l’État administratif sur la Structure. Mais ses démarches antérieures en matière de nomination, de révocation et de doctrine des questions majeures ont été relativement faciles, soit parce qu’elles ne touchent pas au fond de la réglementation, soit parce qu’elles permettent au Congrès d’adopter de larges délégations à situation qu’il s’exprime clairement. Annuler prospectivement la doctrine de la délégation permissive serait une étape plus difficile. Pourtant, cela ferait ce que ces autres doctrines ne peuvent pas faire : restaurer la séparation des pouvoirs là où la loi est élaborée. En appliquant un principe de non-délégation plus strict seulement à l’avenir, la Cour peut promouvoir un régime plus fidèle à la Structure tout en respectant la confiance que les citoyens et les establishments ont placée dans le régime précédent.
