Gouverner, c’est prendre des décisions difficiles, et gouverner dans le cadre de l’État de droit, c’est faire des distinctions difficiles quant au lieu, à la manière et à la mesure dans laquelle la loi s’applique. Aux États-Unis, nous avons un régime de droits civiques qui s’est développé au milieu du XXe siècle pour promouvoir l’intérêt nationwide en éradiquant une discrimination odieuse. Notre droit des droits civiques exige que ceux qui l’utilisent fassent des distinctions prudentes, en particulier lorsque le droit des droits civiques entre en collision avec la liberté d’expression, l’égale safety des lois et d’autres engagements nationaux tout aussi sacro-saints.
De plus, l’software de notre droit des droits civiques – en particulier le titre VI du Civil Rights Act, qui interdit diverses formes de discrimination dans les establishments bénéficiant d’un soutien fédéral – exige que les agences exécutives chargées de son software examinent les faits, y compris souvent la parole et l’expression, qui ont donné lieu à une plainte pour discrimination. Dans de rares circonstances, les universités (dont la plupart reçoivent un financement fédéral et ont fait l’objet du plus grand examen) peuvent avoir des politiques qui s’apparentent à une discrimination inappropriée. Mais les responsables des droits civiques consacrent la majeure partie de leur temps à se concentrer sur la discrimination de facto ; des discours et des actions qui témoignent d’un environnement peu accueillant pour les membres de groupes minoritaires. Ils ont publié des règlements qui mettent en œuvre le titre VI en exigeant que les establishments se surveillent en conséquence. (L’affect disparate, la théorie juridique qui va encore plus loin en déduisant la discrimination des disparités de groupe, n’est plus relevant.) Cela signifie que certaines réglementations basées sur le contenu prendront forme : peut-être que les professeurs ne peuvent pas donner de cours sur l’infériorité de certaines races, et les universités ne peuvent pas permettre aux groupes d’étudiants de trotter autour du quadrilatère en scandant « Mort à tous ». [n-word]s!” Le Premier Amendement protégerait probablement les deux, et une imaginative and prescient sans entrave de la liberté d’expression les permettrait ; une software non controversée du droit des droits civils ne le serait pas.
Ce sont des cas faciles, qui s’appuient sur l’opinion consensuelle selon laquelle les minorités raciales sont protégées en vertu du Titre VI, et une telle expression est raisonnablement interprétée comme un signe qu’elles ne sont pas les bienvenues. Mais les cas difficiles imposent des choix difficiles. Il n’existe pas de règle empirique sur la façon d’équilibrer toutes les revendications en matière de droits civils et les intérêts concurrents, et des éléments déclencheurs jalonnent le paysage. Les universités doivent-elles essayer de comprendre une controverse sur les campus à travers les yeux d’une minorité lésée ? Est-ce doable, même si cela limite la liberté d’expression d’autres groupes ? Plus fondamentalement, quels groupes sont même éligibles à un allégement au titre de la safety de « la race, la couleur ou l’origine nationale » du Titre VI ?
Il s’agit de décisions de marge strictes sur lesquelles des personnes raisonnables peuvent parfois être en désaccord, mais sur lesquelles les défenseurs des droits civiques peuvent vouloir poser des jalons avant de tenir les universités pour responsables de trébucher sur un ou deux fils-pièges. C’est là qu’interviennent les « orientations » des dirigeants, comme le décrit R. Shep Melnick dans l’essai principal de ce Discussion board. Melnick a été un critique fixed du gouvernement dans Expensive Colleague Letters, et un critique de principe. Les DCL peuvent réviser certaines events de notre droit, apportant des changements considérables tout en étant à l’abri de la responsabilité démocratique. Dans le pire des cas, a souligné Melnick, les bureaucrates ont publié de nombreuses DCL et « directives » similaires, de grande envergure, controversées et juridiquement douteuses, affirmant qu’elles n’étaient qu’interprétatives tout en légiférant effectivement pour la création de nouveaux régimes de droits et d’obligations.
Dans cet essai particulier, Melnick soutient que l’administration Trump constitue une menace sérieuse contre « la liberté d’expression et la liberté académique… en utilisant un appareil de régulation » de lettres d’orientation non amarrées « conçu par le [left].» Sans hystérie ni exagération, il vise à montrer que cette administration républicaine abuse de l’autorité bureaucratique tout comme les administrations démocrates l’ont fait, et qu’elle a également tort quel que soit le parti au pouvoir. Amen à cela – si tant est que l’administration Trump exerce effectivement son pouvoir exécutif de manière inappropriée. Après tout, certaines limitations de la liberté d’expression et de la liberté académique sont inévitables en vertu de nos lois sur les droits civiques, et mieux vaut avoir une explication de l’utilisation de son pouvoir discrétionnaire par l’exécutif que rien du tout. La query clé n’est pas de savoir si les agences exécutives utilisent les DCL, mais si elles les utilisent à bon escient ou de manière prétexte.
Melnick evaluate la tentative de l’administration Trump d’« éradiquer » la DEI aux efforts des administrations démocrates pour lutter contre diverses abstractions comme « l’intolérance » et la « haine ». Cette comparaison a un attrait superficiel qui se fond dans la lumière crue de ce qu’est réellement la DEI : une forme socialement acceptable de discrimination contre des groupes perçus comme « puissants ». Alors que « l’intolérance » a un lien ténu avec le Titre VI qui rend difficile l’élimination de tous les signes de « haine », le statut des droits civiques interdit clairement la discrimination systématique contre tous les groupes raciaux, ethniques ou d’origine nationale, sans qu’aucune DCL ne soit nécessaire pour aider à cette conclusion.
Tout ce qu’un DCL anti-DEI fait donc, c’est appeler un chat un chat. Il dit que les universités ne peuvent pas se cacher derrière des euphémismes pour discriminer les Blancs, ce qu’elles ont malheureusement une habitude difficile à abandonner. Un puriste antibureaucratique pourrait soutenir que le Congrès devrait inscrire cette reconnaissance dans la loi, mais pour le reste d’entre nous, les directives administratives semblent un moyen raisonnablement approprié pour ce qui équivaut à une reconnaissance officielle d’un phénomène social – et un avertissement à ceux qui pensent pouvoir s’en tirer – se rapportant à l’exécution de la loi fédérale.
Donner un sens aux faits sociaux pour appliquer la loi sur les droits civils de manière cohérente et équitable est une utilisation prudente des lettres aux chers collègues, conforme à la loi.
Cela dit, Melnick souligne également que l’administration Trump « attend des écoles qu’elles fournissent « un caractère précis, honnête, unificateur, inspirant et ennoblissant des principes fondateurs et fondamentaux de l’Amérique ». » C’est difficile (mais pas not possible) à justifier dans le cadre de la mission des droits civiques – mais ce n’est pas un langage tiré des réglementations sur les droits civiques. Il s’agit plutôt d’un décret créant une fee consultative chargée de réinstiller le patriotisme dans notre système éducatif. C’est certainement abstrait et ne cadre pas bien avec la liberté académique au sens massive. Mais elle ne sera pas non plus appliquée de manière à remodeler radicalement les pratiques éducatives. En fait, cette mesure ne sera probablement pas appliquée du tout.
L’analyse la plus intéressante, cependant, est l’approche de Melnick concernant l’software du Titre VI dans notre bilan nationwide de l’antisémitisme sur les campus. Deux questions majeures se posent à propos de la féroce campagne antisémitisme de l’administration Trump, que Melnick critique comme emblématique de l’adhésion de la droite à l’hyper-bureaucratisation de gauche. La première est de savoir si les Juifs sont même couverts par le Titre VI. La seconde est de savoir si une approche plus prudente est justifiée pour aborder la query épineuse de savoir quand « l’antisionisme – un ensemble de croyances qui ne coïncident avec aucune faith ou appartenance ethnique » – devient un harcèlement interdit.
D’un level de vue descriptif, les Juifs sont couverts par le Titre VI parce que les administrations Bush, Obama, Biden et Trump ont toutes confirmé les directives de 2004 du tsar des droits civiques Kenneth Marcus selon lesquelles le Titre VI interdit la discrimination contre les groupes dont la faith est « mêlée » à des caractéristiques raciales ou ethniques. Melnick qualifie cette arnaque juridique de « ténue ».
Le raisonnement de Marcus, qui tente de couvrir la discrimination contre les juifs, les musulmans et les sikhs, est peut-être fragile. Mais appliquée aux Juifs, la conclusion est solide. Les Juifs ne sont pas simplement un groupe religieux ; en fait, la plupart des Juifs américains considèrent leur propre judéité non pas comme une pratique du judaïsme, mais comme une appartenance à un groupe ethnoreligieux soudé par son origine commune dans l’ancienne Judée. C’est ce qui fait des Juifs séfarades, des Juifs ashkénazes, des Juifs russes et des Juifs indiens un seul peuple, avec des rituels communs qui invoquent une ancienne alliance commune et des aspirations nationales communes. Les arguments en faveur de la considération des Juifs comme groupe d’origine nationale sont au moins aussi convaincants que ceux en faveur de la considération des Juifs comme groupe religieux.
De plus, les affirmations de Marcus ne sont pas sorties de nulle half. D’autres domaines du droit américain reconnaissent que les Juifs bénéficient de protections en matière de droits civils. Shaare Tefila c. Cobb (1987) a reconnu que les Juifs étaient à juste titre considérés comme un groupe identifiable pour les plaintes pour discrimination raciale en vertu d’un article différent de notre loi sur les droits civils. Plutôt que de prendre à l’aveugle les administrateurs des universités, les administrations successives ont fait remarquer qu’elles arriveraient à la même conclusion en matière de respect des droits civiques. Ce qui aurait été véritablement perturbateur, c’est si l’antisémitisme s’est intensifié sur les campus et si les plaignants juifs ont constaté que leurs plaintes étaient vaines, contre des décennies d’hypothèses selon lesquelles les Juifs jouissaient de tous leurs droits civils comme tous les autres groupes minoritaires.
Reste ensuite la query embêtante de savoir si et quand l’antisionisme deviendra de l’antisémitisme. Il est tentant de baisser les bras et de dire que le gouvernement ne devrait pas intervenir parce que la query est très complexe et implique inévitablement un compromis entre la liberté d’expression anti-israélienne et les droits civils des Juifs. Mais cela aussi est un choix : cela indique que la discrimination sera tolérée aussi longtemps que les harceleurs utiliseront un langage codé et des euphémismes. Là encore, l’software des droits civiques qui considère la discrimination de facto comme illégale nécessite toujours un examen du contenu du discours donnant lieu à la plainte.
L’antisionisme contemporain sur les campus exerce incontestablement et inéluctablement une discrimination à l’égard des Juifs, plus particulièrement à l’égard des Juifs en tant que groupe ethno-racial. Melnick évoque la possibilité que les « théories du « colonialisme de peuplement » » soient « intrinsèquement antisémites ». Peut-être pas comme pour les Français d’Algérie, mais pour les Juifs d’Israël – oui, en effet. Si quelqu’un se moquait à plusieurs reprises des Juifs ashkénazes, les traitant de tribu de menteurs, de fraudeurs et de poseurs, nous reconnaîtrions facilement la discrimination ethnique. Qualifier les Juifs de colonisateurs dans leur patrie ancestrale fait exactement la même selected, poussant simplement la théorie du complot un peu plus loin et se cachant derrière l’étrange théorie académique qui en résulte. Utiliser une DCL pour noter que l’software des droits civiques n’est pas dupe et que les universités ne devraient pas non plus l’être, ne semble guère excessif.
La vérité est que dans le cadre de la guerre en cours menée par l’administration Trump contre l’enseignement supérieur, il n’est même pas nécessaire d’analyser si les Juifs comptent et quand l’antisionisme est de l’antisémitisme. Une attaque frontale des défenseurs des droits civiques contre les universités consisterait à protéger les droits des Israéliens et des Israéliens-Américains, dont les deux groupes sont incontestablement d’origine nationale dans la juridiction du Titre VI, et qui ont tous deux subi une discrimination, un harcèlement et d’autres mauvais traitements graves et omniprésents sur les campus à travers le pays. Aucune DCL n’est nécessaire, sauf peut-être pour avertir les universités qu’elles feraient mieux de se ressaisir et de défendre les droits civils des groupes d’origine nationale, quelles que soient leurs propres priorités et prévisions. Cela suggère que l’utilisation par l’administration des outils exécutifs n’est pas un prétexte ou une exagération, mais une reconnaissance supplémentaire que quelque selected est pourri dans le monde universitaire et que l’exécutif a l’intention, à juste titre, d’aller au fond des choses.
Melnick soulève des factors positifs et précieux sur la bureaucratie extreme et la tendance des guerriers de la tradition à court-circuiter le processus démocratique. Et personne ne peut l’accuser d’incohérence ou de manque de respect des principes en la matière. Il existe cependant une approche different et prudentielle pour déterminer quand les DCL sont utiles et conformes à l’État de droit. Donner un sens aux faits sociaux pour appliquer le droit des droits civiques de manière cohérente et équitable serait essential – et il existe un bon argument selon lequel l’administration Trump a entrepris ce travail dans le however d’éradiquer l’injustice omniprésente dans le monde universitaire.
