L’essai principal de John McGinnis pour le Discussion board de ce mois-ci, « Non-délégation sans chaos », est un wonderful travail. Mais cela ne semble pas résoudre le problème essentiel de notre gouvernement déséquilibré : l’incapacité du Congrès à se conformer à la norme actuelle – bien que largement ignorée – de la Cour suprême de 1928 selon laquelle les lois contiennent un « principe intelligible » que les tribunaux peuvent comprendre et appliquer. Au lieu de cela, McGinnis a suggéré une procédure sensée mais différente dans laquelle « la Cour exigerait que le Congrès fasse des choix politiques ».
Le problème est que cette nouvelle procédure ressemble beaucoup à l’ancienne procédure. La différence est que le Congrès serait désormais tenu de « faire des choix politiques » au lieu de suivre l’exigence actuelle selon laquelle le Congrès doit fournir un « principe intelligible » lorsqu’il adopte une loi – une idée que les tribunaux ont plus souvent louée qu’invoquée.
L’idée du principe intelligible a été introduite pour guider les tribunaux quant à l’opportunité ou à la manière d’appliquer une loi particulière. La suggestion douce était essentiellement de « nous dire ce que cette loi était censée faire afin que nous puissions l’appliquer de manière appropriée, mais pas plus loin que ce que vous (le Congrès) aviez prévu ». Mais même cette règle easy a été ignorée par le Congrès – ainsi que par la Cour – dans des affaires ultérieures.
J’ai du mal à croire qu’un Congrès qui ne peut pas énoncer un « principe intelligible » pour la législation qu’il adopte puisse faire des « choix politiques », ce qui semblerait être une norme encore plus élevée.
En d’autres termes, le problème n’est pas que les tribunaux n’ont pas réussi à préciser clairement ce qu’ils attendaient du Congrès ; c’est que le Congrès ne peut pas – ou n’a pas pu dans le passé – déclarer ce qu’il tente d’accomplir par une loi particulière, et donc jusqu’où la loi s’étend dans le contrôle des activités du public.
L’effet est donc que le président, ou toute agence autorisée à faire appliquer la loi, a une plus grande liberté dans l’software de la loi que ce que le Congrès avait probablement prévu. Il ne s’agit pas simplement de donner plus de pouvoir à une agence ou au président ; c’est un problème évident de séparation des pouvoirs. Parce que le Congrès n’a pas clarifié la portée de la loi, le président ou l’organisme chargé de l’software de la loi est en mesure de « faire appliquer » la loi au-delà de ce que le Congrès avait prévu.
Lorsque la Cour s’est montrée peu disposée à abroger les lois qui violent la norme de séparation des pouvoirs, elle est tombée dans l’erreur « stricte en théorie, fatale en fait », où la règle de principe intelligible est une norme raisonnable en théorie, mais ignorée en fait. En effet, il est difficile de trouver une affaire postérieure à 1928 dans laquelle la Cour a effectivement invoqué l’absence de principe intelligible pour invalider une loi. Schechter Poultry et Panama Refining, deux affaires souvent citées comme fondées sur l’idée du principe intelligible, ont toutes deux invalidé des lois parce qu’elles étaient considérées comme de simples délégations inconstitutionnelles de pouvoir législatif par le Congrès, dépourvues de toute norme – rien d’aussi easy que l’absence d’un principe intelligible. Une affaire dans laquelle le critère a été effectivement invoqué depuis 1928 s’est produite en 2001, dans l’affaire Whitman c. American Trucking Associations, où le juge Scalia a conclu qu’un seul mot, « requis », pouvait satisfaire au critère du principe intelligible.
Plutôt que de changer l’idée du « principe intelligible » – qui est easy, direct et qui a au moins la valeur d’être acceptée par la Cour suprême dans le passé – la Cour devrait en réalité l’appliquer.
Si l’histoire peut servir de information, le Congrès continuera d’échouer à ce take a look at jusqu’à ce que quelque selected soit fait pour le pénaliser en cas d’échec. Le problème ne serait pas résolu en rendant les normes plus difficiles à respecter, à moins que la Cour ne s’interact réellement à les faire respecter.
Le hazard ici, et il est sérieux, est que le Congrès proceed d’adopter des lois larges ou non, qui permettront au gouvernement de poursuivre en justice les personnes qu’il défavorise. Si le public respectueux de la loi n’est pas en mesure de comprendre où se trouvent réellement les clôtures, les responsables de l’software des lois auront un pouvoir discrétionnaire excessif pour accuser les violations de la loi. Le gouvernement deviendra encore plus puissant et dangereux, et la inhabitants plus vulnérable.
Le problème n’est donc pas de savoir si le principe intelligible de non-délégation est formulé, mais si le Congrès sera en mesure de l’appliquer, ce qui reste douteux.
Selon la norme proposée par McGinnis, le Congrès sera tenu de faire des « choix politiques ». Il serait utile d’avoir quelques exemples de ce qu’est un choix politique, mais cela semble beaucoup plus spécifique qu’un « principe intelligible » et donc encore plus difficile à appliquer pour le Congrès.
Ainsi, il serait raisonnable de supposer que le Congrès ne sera pas en mesure de faire mieux pour se conformer à l’idée des « choix politiques » qu’au principe intelligible.
Puisque nous disposons d’un système de pouvoirs séparés pour préserver nos libertés, il est essentiel que la séparation formelle entre le législatif et l’exécutif reste en place. La plus grande menace qui pèse aujourd’hui sur la séparation des pouvoirs réside dans l’incapacité du Congrès à être plus précis dans la législation qu’il élabore. Des lois rédigées en termes généraux ou peu spécifiques donneront involontairement encore plus de pouvoir au pouvoir exécutif que celui qu’il a déjà acquis.
Ainsi, si la proposition McGinnis vise à remédier à l’incapacité du Congrès à adopter des lois plus spécifiques, c’est une bonne idée, mais elle ne peut qu’aggraver le problème qui existe déjà : l’incapacité du Congrès à respecter les restrictions existantes sur la portée de la législation qu’il promulgue.
Par conséquent, si la Cour suprême souhaite réellement renforcer la règle de non-délégation – comme elle devrait l’être – la réponse appartient à la Cour elle-même. Il doit indiquer clairement au Congrès qu’il n’appliquera pas de législation qui n’est pas suffisamment spécifique pour répondre à un quelconque take a look at, qu’il s’agisse du take a look at existant d’un principe intelligible ou du take a look at McGinnis des politiques choisies.
Il y a des années, nous avons eu un sérieux problème avec la doctrine Chevron. Il s’agissait d’une règle informelle appliquée par les tribunaux, qui permettait aux agences administratives d’établir des règles et des réglementations si elles pouvaient se référer à la législation existante qui pourrait être pertinente à la query – non pas spécifiquement destinée à résoudre le problème qu’une agence voulait contrôler, mais quelque half dans le cadre général. Ce système a finalement été annulé par la Cour suprême dans l’affaire Loper Vibrant Industries c. Raimondo en 2024.
Le problème actuel de la délégation extreme est à peu près le même et peut être résolu de la même manière. Plutôt que de changer l’idée du « principe intelligible » – qui est easy, directe et qui a au moins la valeur d’être acceptée par la Cour suprême dans le passé – la Cour devrait réellement l’appliquer et invalider les lois qui n’incluent pas de principe intelligible.
Si la Cour faisait simplement cela, elle pourrait résoudre une partie substantielle du problème actuel de non-délégation.
